Der Streit darüber, ob selbständige Foto-Profis künstlerisch oder handwerklich tätig sind, ist seit jeher ein „juristischer Dauerbrenner“. Ein Fotografen-Team hat sich jetzt mit Rechtsanwältin Dorothe Lanc als Rechtsbeistand gegen eine solche zwangsweise Verkämmerung durch die Handwerkskammer Rheinessen erfolgreich vor Gericht gewehrt.
Immer wieder kommt es vor, dass die örtliche Handwerkskammer (HWK) Werbefotografen gegenüber behauptet, sie seien handwerklich tätig. Die HWK fordert zunächst die Betroffenen auf, sich in die Handwerksrolle zum zulassungsfreien Fotografenhandwerk einzutragen. Folgen sie dieser Aufforderung nicht, erlässt die HWK einen Bescheid, in welchem sie dann die Mitgliedschaft der Fotografin oder des Fotografen feststellt. Sie werden also „zwangsverkämmert“ und Pflichtmitglied.
Eine solche Kammermitgliedschaft hat erhebliche Folgen: die Kammermitglieder müssen den jährlichen Kammerbeitrag zahlen und sich der Kammeraufsicht unterordnen. Außerdem müssen diese neuen Pflichtmitglieder in der Regel auch beim zuständigen Gewerbeamt ein Gewerbe anmelden. Dies zieht wiederum die Pflicht zur Zahlung von Gewerbesteuer und weitere Konsequenzen nach sich.
Zwar gibt es selbständige Foto-Profis, die eindeutig handwerklich tätig sind – wie z.B. im Bereich der Passbildfotografie. Daneben gibt es aber auch viele Fotografierende, die künstlerisch und/oder journalistisch tätig sind – oder sich zumindest in einem differenzierungsbedürftigen Graubereich befinden.
Die von Rechtsanwältin Dorothe Lanc, Düsseldorf, vertretenen Kläger sind als Fotografen im Bereich der Werbefotografie tätig und erstellen im Auftrag ihrer Geschäftskunden werbliche Fotografien. Sie üben diese Tätigkeit als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) aus. Beide Kläger verfügen über ein abgeschlossenes Hochschulstudium als Diplom-Designer, sind in der Künstlersozialkasse versichert und arbeiten zu einem gewissen Anteil auch journalistisch-redaktionell.
Neben den üblichen Auftragsproduktionen fertigen die Kläger freie Arbeiten an, die sie in Ausstellungen zeigen. Presse und TV-Sender berichteten mehrfach über diese Ausstellungen. Schließlich können Interessierte auch großformatige Fine-Art-Prints einzelner freien Arbeiten kaufen.
In mehr als 20 Jahren Tätigkeit stellte die Handwerkskammer (HWK) Rheinhessen die freiberufliche, künstlerische der Kläger nie in Frage – obwohl sie guten Kontakt zu den Klägern und Kenntnis von deren Tätigkeiten hatte. Mit einem Bescheid aus Juli 2020 teilte die HWK Rheinhessen dann überraschend mit, die Kläger nunmehr in die Handwerksrolle eintragen zu wollen. Ihrer Meinung nach übten die Kläger ein Fotografen-Handwerk aus.
Weil der dagegen gerichtete Widerspruch der Kläger erfolglos blieb, erhoben sie vor dem Verwaltungsgericht (VG) Mainz Klage. Sie begründeten ihre Klage damit, dass ihre fotografische Tätigkeit nicht als handwerklich, sondern als künstlerisch und damit freiberuflich einzustufen sei, denn ihre Arbeiten zeichneten sich durch einen eigenschöpferischen, kreativen Schaffensprozess mit entsprechenden Vorarbeiten und ein hohes Gestaltungsniveau aus. Ihre Fotografien gingen weit über das rein technisch gute Abbilden der Realität hinaus, denn sie konzipierten und inszenierten eigene Bildwelten.
Erste Instanz
Das VG Mainz gab der Klage statt (Urteil vom 9.12.2021, Az. 1 K 952/20.MZ) und hob den Bescheid der HWK Rheinhessen über die beabsichtigte Eintragung in das Verzeichnis zulassungsfreier Handwerke auf. Denn die Kammer gelangte zu der Überzeugung, dass die Kläger künstlerisch tätig seien und kein zulassungsfreies Handwerk im Sinne der Vorschriften der Handwerksordnung betrieben.
Die Kammer berücksichtige dabei die Kriterien, die die Rechtsprechung zu dieser Frage bisher entwickelt hat. Danach können auch im Auftrag von Geschäftskunden erstellte Fotografien Kunst sein. Voraussetzung ist, dass der Fotograf dabei eigenschöpferisch und gestalterisch vorgehe, sodass sein Schaffen eine gewisse künstlerische Gestaltungshöhe erreiche. Um dies zu untersuchen, befasste sich das VG Mainz in der mündlichen Verhandlung ausführlich mit der Arbeitsweise sowie den Fotografien der Kläger. Diese trugen vor, wie sie sich ihren Kunden – der meist nur grobe Vorstellungen hätten, näherten, ihre Kommunikationsziele ergründeten, um sodann ein individuelles Konzept zu entwickeln und dies in eine eigene Bildsprache übersetzten.
Am Ende war das Gericht davon überzeugt, dass die Kläger bei ihrer Arbeit ganz überwiegend künstlerisch tätig seien. Hierfür sprächen die von den Klägern vorgelegten fotografischen Werke selbst sowie die Beschreibung des Vorgehens bei ihrer Tätigkeit. Diese habe gezeigt, dass die Kläger – obwohl es sich um Auftragsarbeiten handele, innerhalb dieser Aufträge einen ganz erheblichen eigenen künstlerischen Gestaltungsspielraum hätten und diesen auch ausnutzten. Dass die Fotos anschließend zu Werbezwecken genutzt werden, sei nicht entscheidungserheblich. Ebenso wenig komme es auf die Gewinnerzielungsabsicht der Kläger an, solange sie dabei gleichzeitig ein höheres vergeistigtes Ziel verfolgten.
Zweite Instanz
Die beklagte HWK Rheinhessen wollte das Urteil des VG Mainz nicht akzeptieren. Sie beantragte die Zulassung der Berufung. Diese ließ das Oberverwaltungsgericht (OVG) Rheinland-Pfalz (Beschluss vom 23.05.2022, Az. 6 A 10127/22.OVG) nicht zu, da es keine Fehler im Urteil des VG Mainz finden konnte. Konkret begründete das OVG seinen Beschluss unter anderem mit folgenden Argumenten:
Nicht jeder Fotograf ist Handwerker.Zwar habe der Gesetzgeber Fotografen im Verzeichnis der Gewerbe für zulassungsfreies Handwerk erwähnt. Dies führe aber nicht zu der von der HWK vertretenen pauschalen Sichtweise, dass der Gesetzgeber damit die Tätigkeit eines Fotografen grundsätzlich als Handwerk ansehe. Denn es verbiete sich ein zwingender und ausnahmsloser Rückschluss vom Berufsbild des Fotografen auf das Vorliegen einer handwerklichen Tätigkeit.
Vielmehr müsse – und das habe das VG Mainz getan, im Rahmen einer Gesamtwürdigung der zugrundeliegenden Umstände des Einzelfalls geprüft werden, ob eine Gestaltungshöhe zu erkennen sei, die sich vom rein Handwerklichen abhebe.
Auf den Einsatz von Geräten kommt es nicht an. Der Einsatz von Maschinen, hier also Fotoapparaten, den die beklagte Handwerkskammer als Vergleich zwischen handwerklicher und industrieller Tätigkeit heranziehe, helfe ebenfalls nicht weiter. Denn es ginge nicht um die Abgrenzung zwischen handwerklicher und industrieller Tätigkeit, sondern um die zwischen handwerklicher und künstlerischer Tätigkeit.
Auftrag und Werkvertrag schränken Fotograf nicht unbedingt ein. Schließlich meinte die HWK, dass ein Foto nicht als Kunstwerk bezeichnet werden könne, wenn der Fotograf sich bei seiner Herstellung an Auftrag, Weisungen, Zeit- und Budgetvorgaben seiner Kunden orientieren müsse und außerdem noch die Absicht hege, damit einen Gewinn zu machen. Die Kläger seien als Auftragsfotografen somit im Allgemeinen in ihrer freien schöpferischen Gestaltung nicht frei und deshalb handwerklich tätig.
Aber auch dieser Argumentation folgte das OVG nicht. Denn die Kläger hätten den Entstehungsprozess der bei ihnen beauftragten Fotos und ihren erheblichen eigenschöpferischen Anteil daran ausführlich dargelegt. Dabei komme es nicht darauf an, ob den Fotos ein Auftrag zu Grunde liege und wie sie die Kunden anschließend verwendeten. Entscheidend sei, dass die Fotos nach ihrem Gesamtbild eigenschöpferisch seien und eine bestimmte künstlerische Gestaltungshöhe erreichten. Und diese habe das VG Mainz in den Fotos der Kläger erkannt.
Auch mit ihrem Hinweis auf die Fotografenmeisterverordnung (FotografMstrV) scheiterte die HWK. Sie argumentierte, dass danach auch ein handwerklicher Fotograf seine Kunden beraten und die künstlerische Gestaltung zur Erreichung der Kundenwünsche übernehmen müsse.
Dem entgegnete das OVG, dass die ursprüngliche Ausbildung eines Fotografen bereits kein geeignetes Kriterium für die Einordnung seiner konkret ausgeübten Tätigkeit sei. Schließlich beinhalte die fotografische Handwerksausbildung im Schwerpunkt technische, mithin klassisch handwerkliche Aspekte. Auch wenn die Ausbildung künstlerische Elemente aufweise, treffe die Verordnung noch keine Aussage über die notwendige Abgrenzungskriterien der schöpferischen Eigenleistung und die Frage der Gestaltungshöhe. Außerdem habe das VG Mainz den Tätigkeitsschwerpunkt der Kläger nicht in der korrekten Ausführung der Technik, sondern im Bestehen einer gestalterischen Freiheit gesehen.
Nachdem das OVG die Berufung nicht zugelassen hat, ist das Urteil des VG Mainz inzwischen rechtskräftig.
Fazit
Wer eine freiberufliche – das heißt künstlerische und/oder bildjournalistische Fotografie-Tätigkeit aufnimmt oder bereits ausübt, braucht sich weder bei der Handwerkskammer zu melden noch in die Handwerksrolle oder in das Verzeichnis der zulassungsfreien Handwerke eintragen zu lassen.
Auch wenn die HWK sich meldet und behauptet, es läge eine handwerkliche Tätigkeit vor, sollte man sich nicht beirren lassen, die Behauptung hinterfragen und immer im Einzelfall prüfen. Wichtig ist dabei, die entsprechenden Widerspruchs- sowie Klagefristen einzuhalten und sich rechtzeitig gegen eine drohende Pflichtmitgliedschaft zu wehren.
Autorin: Rechtsanwältin Dorothe Lanc
Foto: Klaus Mellenthin
